摘 要：“笞”在律令系統产生之前，主要有三种样态，分别是家内之“笞”、刑讯之“笞”与上层对下层之“笞”。其在东周时期的多元法秩序之中属于“薄刑”，并非基于国家强制力的刑罚。律令系统出现之后，法秩序由多元转向一元，“笞”因为其适合处罚轻微过错，故而被整合入律令系统之中，成为刑罚的一种，即“笞刑”。与此同时，作为非刑罚的家内之“笞”与刑讯之“笞”并未消失，仍然与“笞刑”并存。汉文帝刑制改革之后，“笞刑”代替了肉刑，适用范围扩大，被用以处罚“中罪”。但是，因为其实际执行之时弹性过大，使得其在处理“中罪”之时造成的实际后果不是过重就是过轻，从而造成了刑制的混乱，并进而引发了两汉魏晋时期关于恢复肉刑的讨论。在解决这种刑制混乱的过程之中，笞刑的适用范围逐渐缩小，并最终不再用以处罚“中罪”，而是恢复了“轻刑”的本来面目，最终在隋唐时期作为“轻刑”，成为了中古五刑“笞、杖、徒、流、死”中的一员。
关键词：笞；笞刑；律令体系 ； 刑制改革
中图分类号：K23 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2019）04-0146-11
作者简介：黄 海，华东政法大学法律史专业博士研究生，日本东京大学联合培养博士研究生 （上海 200042）
笞刑作为中古五刑“笞、杖、徒、流、死”中的主刑之一，在中国法制史上具有重要的地位。根据目前所见文献，在秦汉时期，“笞”便已经作为刑罚出现在了律令之中，并在汉文帝刑制改革之后，成为刑罚体系当中重要的一环。
对于东周秦汉时期的笞刑本身，学界已围绕各个方面多有讨论①。但是，在这一时期，“笞”存在的形态并非只是刑罚。换言之，“笞”在这一时期仍然存在不少非刑罚的样态。“笞”除了刑罚以外还有哪些样态？“笞”究竟是如何发展成为刑罚体系的一员，成为“笞刑”的？“笞刑”本身产生的深层原因又是什么？对于这些问题，学界之前罕有涉及，而这也将是本文讨论的重点。
另外，对于汉文帝废除肉刑之后的刑制混乱，古今多有讨论，但之前并未有人注意到这种混乱与笞刑之间的关系，本文拟对此进行初步的探讨。
在展开具体的讨论之前，有必要首先对本文当中刑罚的概念作一界定。先秦秦汉时期的法律体系，与当代差距巨大，故而本文所言的刑罚，自然与现代西方法学定义下的刑罚有所区别。本文所言的刑罚，是指国家基于自身的强制力，为了惩治犯罪之人而长期、稳定使用的处罚方式。
一、非刑之“笞”与“笞刑”
为了理清东周秦汉时期“笞刑”的种种问题，首先，我们需要清楚的了解这一时期“笞”的各种样态。根据现有材料，我们主要可以看到以下几种“笞”。
（一）家内之“笞”
东周时期，在家族内部，家长可以对子女或妻妾通过“笞”的方式施以处罚。《战国策·燕策》所载苏秦说燕王之事便反映了这一点：
燕王曰：“夫忠信，又何罪之有也？”对曰：“足下不知也。臣邻家有远为吏者，其妻私人。其夫且归，其私之者忧之。其妻曰：‘公勿忧也，吾已为药酒以待之矣。’后二日，夫至。妻使妾奉卮酒进之，妾知其药酒也，进之则杀主父，言之则逐主母，乃阳僵弃酒。主父大怒而笞之。故妾一僵而弃酒，上以活主父，下以存主母也。忠至如此，然不免于笞，此以忠信得罪者也。臣之事，适不幸而有类妾之弃酒也……”该故事同样见于《战国策·燕策》苏代与燕王之语中。
在该记载当中，苏秦为了说服燕王相信自己而讲了一个故事。在这一故事当中，家长（即“主父”）在处罚妾时所使用的手段便是“笞”。《韩非子·六反》亦有云“故母厚爱处，子多败，推爱也；父薄爱教笞，子多善，用严也”，即家长可以通过“笞”来处罚子女。这种家内之“笞”，在当时人的观念中被视为理所应当，《吕氏春秋·荡兵》云“怒笞不可偃于家，刑罚不可偃于国，诛伐不可偃于天下”，便以“笞”为家内的处罚方式。
至秦汉时期，这种家内之“笞”仍然广为存在，例如《史记·曹相国世家》所载曹参与其子窋之事：
参子窋为中大夫。惠帝怪相国不治事，以为“岂少朕与”？乃谓窋曰：“若归，试私从容问而父曰：‘高帝新弃群臣，帝富于春秋，君为相，日饮，无所请事，何以忧天下乎？’然无言吾告若也。”窋既洗沐归，窋侍，自从其所谏参。参怒，而笞窋二百，曰：“趣入侍，天下事非若所当言也。”
曹参因为其子曹窋询问自己为何作为丞相却“无所请事”而大怒，并对其子处以“笞二百”的处罚。又如《汉书》所载田千秋为戾太子上书讼冤之事，其辞云：“子弄父兵，罪当笞；天子之子过误杀人，当何罪哉！臣尝梦见一白头翁教臣言。”《汉书·孙刘田王杨蔡陈郑传》。正反映了汉朝之时，笞为家内处罚方式的观念。
这种观念在古文字字形当中亦可找到旁证，“父”字之古文字作“”，许慎《说文解字》云“父，矩也，家长率教者，从又举杖。”即父字字形是手举着杖，就像家长用来教育家族内其他人一样。
家内之“笞”并非基于国家强制力的惩罚方式，故而其并非刑罚。
（二）刑讯之“笞”
东周秦汉时期，“笞”还有一种重要的存在样态，便是在对诉讼相关人员进行讯问之时，以“笞”的方式加以刑讯。《尉缭子·将理》云“笞人之背，灼人之胁，束人之指，而讯囚之情，虽国士有不胜其酷，而自诬矣。”便记载了包括“笞”在内的数种刑讯方式。
这种以“笞”刑讯的方式，在秦汉时期多被称为“笞掠”或“掠笞”，常见于文献当中，例如《史记·樊郦滕灌列传》所载夏侯婴之事：
高祖戏而伤婴，人有告高祖。高祖时为亭长，重坐伤人，告故不伤婴，婴证之。后狱覆，婴坐高祖系岁余，掠笞数百，终以是脱高祖。
夏侯婴因为刘邦的原因，被关押一年有余，并被“掠笞数百”，即被刑讯。《史记·酷吏列传》亦载杜周为廷尉时之事，云“会狱，吏因责如章告劾，不服，以笞掠定之”。即杜周对于不服罪状者，以笞掠的方式来刑讯，以使其招认。
