摘要：现代商标制度的建立以商标财产观为核心，商标法的形成实质是商标财产化的一幅镜像。在商标财产化的进程中，商誉与商标的关系一直纵横交错。商誉从一个商业概念成为商标财产本体的认知历经百年，普通法法官在司法实践中不断寻找商誉在商标法上的合适位置。商誉是商标财产本体的论述符合知识产权信息理论。但是，商誉作为一种财产也面临着定义困难、评估复杂以及常常与商标意涵重叠的问题。随着现代营销策略的推广，商标的财产价值离不开商誉，商誉的财产价值却不限于商标。
关键词：商标 商标财产化 商誉
中图分类号：DF523 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）06-0087-10
商标与商誉，独立或共存？这是我们认识商标财产本质的前提。在商标法发展进程中，商标财产图景的描画就是这二者之间互相交织。在19世纪及以前，布莱克斯通思想占据主流的时代，财产被描述为对“物”的一种绝对控制。法官在商标案件审理中，虽承认商标是一种财产，但对财产的本质始终难以自圆其说。有形财产的附属物？那只要保护该有形财产就可以，为何要限制他人在相同产品上使用？财产是商标的本身？那为何要限制商标权人的自由转让？于是，防止欺诈成为这个时代法官将商标作为“物”进行保护的最佳借口。19世纪下半叶，布莱克斯通的理论开始让普通法法官感到迷惑。他们发现，财产并非仅限于“物”，许多非物质的财产利益也应该受到保护。理论家们也逐渐意识到，财产并非是对“物”的绝对控制。受此影响，普通法法官开始将“商誉”引入商标领域，化解了商标作为“物”的尴尬之同时，也迎合了他们秉持的“劳动创造财产”之价值观。而后“商标本身不是财产，商标的财产价值体现在商誉”的观念成为人们对商标财产观认识的最强音。不过，将看不到、摸不着、闻不到的“商誉”引入商标法后，商标的保护也随即在“财产”的道路上渐行渐远。直到后来，商标转让限制的松动，让人们意识到商标似乎又可以脱离商誉存在；商标的商品化，则让人们领略到商标本身可以作为一项产品出售。于是乎，难道商标本身也是财产？商誉与商标究竟是何关系？再次引起人们的反思。
一、商誉财产观的形成
商誉（goodwill）在早期只是一个商业概念。1810年，英国法官埃尔顿（Eldon）将商誉定义为“老顾客光临老地方之可能性”。美国学者约塞夫（Joseph）于1841年出版的《关于合伙关系的法律评论》中说到，“商誉是企业所取得的优势或利益，不是其资本、股票、资金或财产的价值，而是顾客因其地理位置、技术等，对该企业产生的一种偏好。判断企业成功与否，就在于商誉。”商誉是财产吗？作者说到，商誉很像财产，但商誉不能单独的存在，不是传统上的财产。约塞夫的见解得到了当时法官的认同。在一个破产案件中，被告是一家经营报纸的合伙企业，在合伙协议中列明的资产当中，特别说明了商誉是合伙人的共同财产。后来由于经营不善宣告破产。原告作为债权人，向法院提出清算被告的商誉。法院在审理中认为：作为债权人，被告有权要求清算原告的所有财产。但是合伙协议中写明商誉是财产的做法是不恰当的，因为商誉属于一份成功报纸的附带价值，其虽然很像财产，但并不是财产。因此，除了被告的有形财产外，不能够对商誉进行清算。竟然不是财产，又为何很像财产？囿于当时涉及商誉的案件很少，笔者并没有找到法官清楚的解释。在1839年的一个案件中，我们还可以看到美国法官在有关租赁业务的案件中提到，“实际上，在出租的时候，当事人是把商誉考虑进去的，对于这种具有市场价值的利益，法院将会给予保护”。由此可见，虽然法院没有明确说明商誉就是财产，但是承认其价值所在并给予保护。
19世纪后半叶，商誉的财产观念逐渐形成。1859年，纽约的一位法官认为“商誉是企业的财产，就像企业的办公桌一样”。俄亥俄州的法官提到，“商誉常常弥漫在商业的空间里并进行传递，是企业必不可少的一种价值”。费城学者阿瑟。比德尔（Arthur·Biddle）论述到，“商誉属于一种无形财产，法律应该要对其规制”。但是，人们对于商誉的财产属性并非没有异议。作为财产，商誉是否可以继承？它的价值是单独估算还是与死者生前的有形财产捆绑在一起？商誉能不能抵押？如果债务人不履行合同，可否申请法院强制执行？国家能否针对商誉征税？1897年，美国联邦最高法院审理了一个有关商誉征税的案件——“亚当斯快递公司诉俄亥俄州审计长案（AdamsExpress Co.V.Ohio State Auditor）”。案件中，原告作為知名的快递公司在全国拥有众多资产，市场价值超过1600万美元，其中75%源自商誉的估值。被告俄亥俄州政府在当年颁布了一项针对快递公司征收消费税的法案，并根据这个法案对原告征收了533095美元。原告不服，遂向法院提起诉讼，案件一直上诉到美国联邦最高法院。原告的理由在于，它在俄亥俄州的有形资产，包括马匹、马车、运输箱子等共有42065美元。被告只想根据它在当地的有形资产来征税，商誉并不属于此列。最高法院梅韦利。富勒（Melville Fuller）法官认为，难道仅仅凭借这些马匹、马车、运输箱子，原告一年就可以在俄亥俄州获利275446美元吗？原告的资产不只是这些有形资产，更加重要的是商誉。在民事关系越来越复杂的今天，企业的很大一部分财产都是由无形财产构成的，没有理由不对其进行征税。
进入20世纪，商誉作为一种财产已经成为共识。1901年，英国法院审理的“IRC诉穆勒案（IRC v.Muller&Co"s Margarine）”，三位主审法官阐释了他们对商誉的理解。马克内格腾（Mac-naghten）法官认为，商誉凝聚着企业良好的声誉、信誉和业务关系带来的利益与好处。它具有的吸引力可以招揽顾客。它可以把已具规模的老企业和经验不足的新企业区别开来。德威（Davey）法官则描述到，商誉一词只是用来概述买家因购买业务和该业务所使用的财产而累算应得的权利。而根据林德利（Lindley）法官的理解，商誉涵盖任何因标记的使用、顾客的联系等令业务增值的东西。同时代的美国法官也对商誉的概念作出注解。在“理查德父子公司诉美国政府案（RichardS.Miller&Sons，Inc.v.United States）”中，法院认为，商誉有时候被形容为企业所有无形资产的集合体。因为，获利率通常只用来计算有形资产，而商誉则被当做是企业无形资产获利的同义词。严格来说，商誉乃是老顾客再度光临老地方的预期。它是无法估量的，是一种依靠消费者而无需合同加以拘束的价值。在“纽瓦克诉美国政府案（Newark Morning Ledger v.United States）”中，美国联邦最高法院认为商誉有许多不同形式的定义，最简单的就是：消费者“持续光顾的预期性”。同时代的经济学家康芒斯（John R.Commons）的描述则更有意境，“商誉乃将漫溢在企业中一种不为人知的要素视为一个整体，不能被分离或区分，它不是科学而是人格。它是生物的个体，切开就会死亡。它甚至不同于一个人的人格，而是更难捉摸的品格，如法国人所称的身体的精神、手足之情以及团结的自由人格。法人的商誉的特质造成它的价值不确定并问题重重。法人常被认为是没有灵魂的，但是商誉就是它的灵魂”。
