摘 要：本文通过对孤儿作品的含义，形成的原因，以及对孤儿作品进行研究的必要性进行分析，并在此基础上结合《中华人民共和国著作权法》（修订草案送审稿）的规定，就我国孤儿作品的范围、使用主体、使用的前提条件、利用模式、使用方式以及使用费用提存问题等方面提出了几项建议，希望可以对孤儿作品的研究略尽绵薄之力。
关键词：孤儿作品；强制许可；提存；《著作权法》。
一、引言
著作权法实施以来，中国的国内形势以及所处的国际环境都发生了较大的变化。科学网络技术迅猛发展，数字化程度不断提升，信息传播速度进一步加快。随着时代的发展进步和全球化的推进，对于美国和欧洲已经关于许久的“孤儿作品”问题，在我国理论界和实务届也引发了很多思考和讨论。2014年6月6日，国务院法制办公室公布了中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿），该草案对《著作权法》的结构体例和权力内容等进行了调整，同时也涉及了孤儿作品的问题，但是该草案立法设计的科学性，配套的体例，以及实践中的可操作性仍然有待进一步的讨论。
二、孤儿作品的含义
“孤儿作品”并非是土生土长于中国的概念，确切的说，根据美国《2006年孤儿作品法案》议案和《2008年孤儿作品法案》议案，孤儿作品是指某一作品尚处于版权保护期内，特定的使用者想经由版权者的同意以及授权而使用该作品，但通过勤勉努力仍然无法找到版权人的作品。根据国际图书馆协会和机构联合会（The International Federation of Library Associations and Institutions，IFLA）和国际语音协会（International Phonetic Association，IPA）的定义，所谓孤儿作品（orphanworks）是指在意在使用需要版权许可的作品时，无法定义、界定或者联系相关作品合法持有人的作品。[1]根据我国《著作权法》（修订草案送审稿）可以总结出孤儿作品的一些特征：1.孤儿作品是著作权保护期未届满的已发表作品。2.孤儿作品需符合下列条件之一：著作权人身份不明或者著作权人身份确定但无法联系。
三、孤儿作品的形成
首先，1908 年伯尔尼公约取消了登记注册等制度，直接著作权的行使不得设定形式要见的特殊的手续。作品自创作完成后即自动受法律保护享有著作权。我国著作权的立法规定：“中国公民、法人或者非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”《著作权法实施条例》第6 条规定：“著作权自作品创作完成之日起产生”。取消了上述形式要件，造成了一些著作权人身份不明的情况，导致孤儿作品的数量增加。除此之外，作品创作完成之后，由于时间过久或某些客观情况的变化，导致著作权人信息或身份的变化，也造成了孤儿作品数量的增加。
四、关于我国孤儿作品保护的建议
（1）使用孤儿作品的主体
《著作权法》（修订草案送审稿）第51条似乎并没有对孤儿作品的使用主体做出规定，但是根据我国《信息网络传播权保护条例》第七条规定图书馆等“可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。”可见图书馆等为了公共利益，或以陈列、保存为目的行使职责而使用孤儿作品，属于法定的合理使用范畴。51条的主要约束对象应当为在法定的合理使用范畴外使用孤儿作品的使用者，其中包括孤儿作品的商业使用者等。
（2）孤儿作品使用的前提条件
根据《著作权法》（修订草案送审稿）第51条规定，我们可以就看出孤儿作品概念的核心部分为该孤儿作品的著作权人“身份不明或身份确定但无法联系”，对于这一点，基本没有争议，然而难点在于如何认定著作权人“身份不明或身份确定但无法联系”这一问题。如果认定的问题无法清晰的界定，且认定程序缺乏，则可能导致使用者以“无法找到”权利人为借口逃避义务的履行。51条规定使用者需“尽力查找”权利人，但是“尽力查找”这一规定过于模糊，缺乏具体标准和相應的配套细则则很难对使用者是否履行了“尽力查找”义务进行认定，而该条文很可能被滥用有损著作权人的权利。为了解决这一问题，我们可以采取“列举式”立法，将具体的查找方式和途径列明。第一，向版权主管机关提出书面查询；第二，向相应的著作权集体管理组织提出查询申请；第三，通过互联网、数据库等电子信息尽力查找；第四，对于以匿名方式出版的作品，需向出版发行机构提出查询；第五、在全国性报刊和网络媒体上公开征询作者，法定期限届满后，仍未有结果。这五种途径在逻辑上应为并且关系，即“尽力查找无果”应是穷尽上述查询途径仍然没有结果。[2]
（3）孤儿作品使用费提存规则及费用使用规则
首先，对孤儿作品进行使用的公益性文化机构因法定的合理使用而免于提存使用费，但是对于法定的合理使用范畴外使用孤儿作品的使用者，其中包括孤儿作品的商业使用者等应当按照一定的方式，如按照一定期间内预期收益的一部分提存使用费。虽然这种做法的可行性还有待考证，但总能在一定程度上弥补对于著作权人权利的侵犯并初步缓解不公平状况。此外，关于使用人提存的费用的使用规则，可以规定某以合理的期间，如欧盟规定为5年。在该期间内，如果孤儿作品的著作权人复出，则可以领取使用者提存的部分使用费，如果权利人未复出，则可以将使用费用于其它公益目的是事业。
参考文献
[1] 赵力.孤儿作品法理问题研究——中国视野下的西方经验[J]. 河北法学，2012，（5）.
[2] 董慧娟. 孤儿作品的利用困境与现行规则评析[J]. 中国出版，2010，（18）.
[3] 周艳敏宋慧献.版权制度下的“孤儿作品” 问题[J].2009，（5）.
[4] 黄旭春.浅析美国2008 年孤儿作品议案[J].电子知识产权，2009（7）：33.
[5] 赵锐.论孤儿作品的版权利用——兼论〈著作权法〉（修改草案）第25条.
（作者单位：烟台大学法学院）
